“背靠背条款”常见于工程建设领域，典型表现为：承包商在业主尚未支付工程款项，且该等结果不是承包商行为或违约导致时，承包商有权暂不支付工程款项给分包商。作为一种风险分担条款，“背靠背条款”将第三方给付的风险全部或部分转移给收款方。正因如此，有观点认为，“背靠背条款”有悖于公平原则和风险共担原则，应认定为无效。但实务界也有大量观点认为，“背靠背条款”系当事人意思自治的结果，若不存在其他合同无效事由，应认可“背靠背条款”作为附条件民事法律行为的效力。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》认为，分包合同约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及分包人支付工程款的事实负有举证责任。
由于现行建设工程法律法规对“背靠背条款”的法律性质和效力未置明文规定，使得实践中缺乏统一的裁判依据。
律师意见：在建设工程施工合同和分包合同有效的情况下，“背靠背条款”没有违反法律规定，原则上应认定有效。但是在建设工程施工合同以及分包合同无效的情况下，“背靠背条款”原则上也应认定为无效。在“背靠背条款”有效的情形下，对于分包人请求承包人支付工程价款的，承包人应当承担更多的举证责任。若分包人有证据证明承包人恶意阻碍付款条件成就的，则视为条件成就，不影响分包人向承包人主张工程价款。但如果承包人怠于向发包人主张工程价款债权，导致分包人的工程价款债权受到损害的，则不宜依据该条款处理承包人与分包人之间的工程款结算问题，分包人有权提起代位权诉讼。也有的法院案例按照诚实信用原则，认定承包商向分包人付款条件也已成就，判令支付。
脚注：
①参见广州市第二工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷案，广东省高级人民法院（2015）粤高法民终字第 12 号民事判决书。
②参见金鸿涛与青岛海沃置业有限公司、金德龙建设工程分包合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民申 1123 号民事裁定书。
二、社保缴费“空窗期”内发生工伤，谁来赔偿？
案情简介
2020年3月23日，李某入职某物业公司，担任小区保洁员。
2020年3月30日，李某下班途中发生交通事故，后经劳动行政部门认定为工伤，并被鉴定为七级伤残。
2020年4月16日，物业公司为李某办理了社会保险参保手续，并补缴了三、四月份社会保险费用。
2020年8月，李某不能适应原岗位工作，双方协商解除劳动关系，物业公司支付了相关劳动报酬以及经济补偿金。
但对于由谁支付一次性伤残补助金，特别是受伤后至工伤保险缴纳前发生的医疗费，物业公司与社保经办机构产生了分歧。
物业公司主张已经为李某缴纳了工伤保险，一次性伤残补助金及医疗费理应由工伤保险基金支付。
社保经办机构则指出，物业公司是工伤事故发生后为李某办理参保手续，属于补缴保险，缴纳工伤保险前发生的医疗费及一次性伤残补助金由物业公司承担。
那么，李某的工伤待遇究竟应当由谁承担呢？
我国的社会保险法规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。也就是说，用人单位的缴费义务有履行期，并非职工入职当日或者入职之前。只要在用工之日起三十日内缴费，即符合法律规定，应当确认职工作为被保险人自入职之日起即与社会保险机构建立社会保险法律关系。这和商业保险一般要求订立保险合同并附加缴费等条件才成立的保险关系显然不同。
本案中，李某工作一周后即发生工伤，物业公司在李某工作之日起30日内为其履行了参保手续，虽工伤发生在先、物业公司为其参保滞后，但属于在法定“空窗期”内参保，不应按劳资意愿原因造成的“空窗期”而补缴工伤保险费用处理，因此，李某工伤待遇中的一次性伤残补助金及受伤后至工伤保险缴纳前发生的医疗费，按照《工伤保险条例》规定，依法应由工伤保险基金支付。
律师意见：（1）对于因制度设计产生的参保“空窗期”，即30日内参保，在此期间，发生“先工伤，后参保”现象，因用人单位并未违反法律规定的参保要求，结合《工伤保险条例》依法保障职工合法权益、促进工伤预防和职业康复、分散用人单位工伤风险的立法精神，只要用人单位在法律规定的“空窗期”内为劳动者履行了参保义务，就应当认定用人单位为合法参保，对此期间发生的工伤事故，用人单位与工伤保险基金按《工伤保险条例》规定的项目和标准，各自承担工伤职工相应的工伤保险待遇。
（2）对于因劳资意愿产生的参保“空窗期”，即超过30日参保，在劳动关系中，用人单位拥有用工管理权，能否按法律规定及时参加社会保险，用人单位起决定性作用。对于因劳资意愿原因没有30日内参保，此时发生“先工伤，后参保”，用人单位应承担主要责任，要承担一次性伤残补助金及受伤后至工伤保险缴纳前发生的医疗费；此时社保经办机构以补缴工伤保险处理，也并无不当。而用人单位补缴工伤保险费用之后工伤者所发生的相关费用，称为“新发生的费用”，按照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》规定，可以由社会保险基金支付。
三、一文读懂建设工程领域中“实际施工人”的权利和义务
一、实际施工人的权利：
（1） 转包、违法分包情形下的实际施工人可起诉有合同关系的转包人、违法分包人；挂靠情形下的实际施工人可起诉被挂靠企业要求向其返还发包人已支付的工程款。
（2） 转包、违法分包情形下的实际施工人可以突破合同相对性，越过转包人、违法分包人直接向发包人主张工程款。但这里需要注意的是，第一，实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格；第二，发包人已与转包人或违法分包人进行结算；第三，发包人尚欠转包人或违法分包人工程款。第四， 层层转包、多次违法分包情形下的实际施工人无权向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。见《陕西森茂闳博建设工程有限公司、李广柱等建设工程施工合同纠纷案》【（2021）最高法民申3649号】
（3）挂靠情形下，在发包人知道或者应当知道挂靠施工的，实际施工人可作为建设工程施工合同一方直接起诉发包人索要工程款。如果实际施工人借用其他建筑施工企业资质与发包人签署了施工合同，如果发包人知道或者应当知道存在挂靠施工的，则实际施工人就与发包人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。工程经竣工验收合格，实际施工人可直接起诉发包人索要款项。
（4）转包、违法分包情形下的实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼。
二、实际施工人的义务：实际施工人与总承包人、分包人对工程质量承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”根据该条规定，总承包人、分包人、实际施工人均应对工程质量负责，出现质量问题时实际施工人须承担连带责任。
